In tema di accesso agli atti il Consiglio di Stato si è espresso recentemente sul ricorso proposto da una ditta per la riforma della ordinanza del Tar Puglia - Bari n. 00068/2009 con la quale la Stazione appaltante aveva consentito la sola visione, senza estrazione di copia, dell’offerta tecnica presentata dalla ditta risultata aggiudicataria nel corso di procedura di gara indetta per l’affidamento di servizi.
Il Consiglio di Stato ha rilevato preliminarmente che l’articolo 13, D. Lgs. n. 163/2006, dopo aver previsto i casi in cui il diritto di accesso è escluso, dispone al comma 6 che “in relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettere a) e b), è comunque consentito l’accesso al concorrente che lo chieda in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell’ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso” e che si tratta di previsione che riafferma quella tendenziale prevalenza del c.d. accesso difensivo, in generale disposta dall’art. 24, co. 7, l. n. 241/1990.
Inoltre né l’art. 13, co. 6, D. Lgs. n. 163/2006, né l’art. 24, nella formulazione risultante a seguito della legge n. 15/2005, prevedono che l’accesso c.d. difensivo, come tale prevalente sulle antagoniste ragioni di riservatezza o di segretezza tecnica o commerciale, possa e debba essere esercitato nella forma della sola visione, senza estrazione di copia.
Sulla base alle precedenti considerazioni il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, con decisione n. 6393 del 19 ottobre 2009 ha accolto il ricorso proposto, ordinando alla Stazione appaltante di consentire l’accesso anche con estrazione di copia.
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sabato 28 novembre 2009
giovedì 26 novembre 2009
Servizi architettura e ingegneria – Circolare Ministeriale n. 4649/2009
Il terzo decreto correttivo (D. Lgs. n.152/2008) al Codice dei contratti ha introdotto, all'articolo 253, il comma 15-bis, ove è espressamente previsto che fino al 31 dicembre 2010 in relazione alle procedure di affidamento di cui articolo 91 dello stesso Codice, per la dimostrazione dei requisiti di capacita' tecnico-professionale ed economico-finanziaria, il periodo di attivita' documentabile e' quello relativo ai migliori tre anni del quinquennio precedente o ai migliori cinque anni del decennio precedente la data di pubblicazione del bando di gara, a fronte delle previsioni dell’articolo 66 del vigente regolamento n. 554/1999, ove vengono individuati alcuni requisiti riferibili agli ultimi tre o cinque anni.
Per quanto sopra il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti ha ritenuto opportuno emanare la circolare 12 novembre 2009, n. 4649 recante “Chiarimenti in ordine all'applicazione delle disposizioni di cui all'articolo 253, comma 15-bis, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163”, nella quale si ribadisce che la citata norma , è stata introdotta al fine di ampliare la concorrenza mediante la previsione di specifiche misure volte ad agevolare, per un periodo transitorio, la dimostrazione dei requisiti richiesti per la partecipazione alle gare.
Piu' specificatamente, nel definire i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi, la circolare, con riferimento al comma 1 dell'articolo 66, del d.P.R. n. 554/1999 precisa, che:
- con riferimento alla lettera a), che si riferisce al fatturato globale per servizi di ingegneria, espletati negli ultimi cinque esercizi antecedenti la pubblicazione del bando, per un importo variabile tra tre e sei volte l'importo a base d'asta – i soggetti tenuti all'applicazione del Codice dei contratti sono tenuti a richiedere e valutare «i migliori cinque anni del decennio precedente»: in tal senso si consente di individuare su base decennale il requisito quinquennale previsto dalla normativa regolamentare;
- con riferimento alla lettera d) - che si riferisce al numero medio annuo del personale tecnico utilizzato negli ultimi tre anni in una misura variabile tra due e tre volte le unita' stimate nel bando per lo svolgimento dell'incarico, i soggetti tenuti all'applicazione del Codice dei contratti sono tenuti a richiedere e valutare «i migliori tre anni del quinquennio precedente»: in tal senso si consente di individuare su base quinquennale il requisito triennale previsto dalla normativa regolamentare.
Relativamente alle lettere b) e c), concernenti la capacita' tecnica per servizi analoghi e per servizi «di punta», la disposizione di cui all'art. 253, comma 15-bis, del Codice dei contratti incide esclusivamente rispetto all'attivita' espletata da prendere in considerazione ai fini della stima dell'importo, che non puo' essere limitata ai soli «lavori da progettare» ma si riferisce anche ad altri servizi di architettura e di ingegneria, a seconda del tipo di incarico da affidare (che, ai sensi dell'art. 91 del Codice, oltre alla progettazione, puo' riferirsi anche al coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, alla direzione dei lavori, al coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione e al collaudo).
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Per quanto sopra il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti ha ritenuto opportuno emanare la circolare 12 novembre 2009, n. 4649 recante “Chiarimenti in ordine all'applicazione delle disposizioni di cui all'articolo 253, comma 15-bis, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163”, nella quale si ribadisce che la citata norma , è stata introdotta al fine di ampliare la concorrenza mediante la previsione di specifiche misure volte ad agevolare, per un periodo transitorio, la dimostrazione dei requisiti richiesti per la partecipazione alle gare.
Piu' specificatamente, nel definire i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi, la circolare, con riferimento al comma 1 dell'articolo 66, del d.P.R. n. 554/1999 precisa, che:
- con riferimento alla lettera a), che si riferisce al fatturato globale per servizi di ingegneria, espletati negli ultimi cinque esercizi antecedenti la pubblicazione del bando, per un importo variabile tra tre e sei volte l'importo a base d'asta – i soggetti tenuti all'applicazione del Codice dei contratti sono tenuti a richiedere e valutare «i migliori cinque anni del decennio precedente»: in tal senso si consente di individuare su base decennale il requisito quinquennale previsto dalla normativa regolamentare;
- con riferimento alla lettera d) - che si riferisce al numero medio annuo del personale tecnico utilizzato negli ultimi tre anni in una misura variabile tra due e tre volte le unita' stimate nel bando per lo svolgimento dell'incarico, i soggetti tenuti all'applicazione del Codice dei contratti sono tenuti a richiedere e valutare «i migliori tre anni del quinquennio precedente»: in tal senso si consente di individuare su base quinquennale il requisito triennale previsto dalla normativa regolamentare.
Relativamente alle lettere b) e c), concernenti la capacita' tecnica per servizi analoghi e per servizi «di punta», la disposizione di cui all'art. 253, comma 15-bis, del Codice dei contratti incide esclusivamente rispetto all'attivita' espletata da prendere in considerazione ai fini della stima dell'importo, che non puo' essere limitata ai soli «lavori da progettare» ma si riferisce anche ad altri servizi di architettura e di ingegneria, a seconda del tipo di incarico da affidare (che, ai sensi dell'art. 91 del Codice, oltre alla progettazione, puo' riferirsi anche al coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, alla direzione dei lavori, al coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione e al collaudo).
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domenica 22 novembre 2009
Infortuni e subappalto - Corte di Cassazione, Sentenza n. 42477/2009
La Corte di Cassazione si è recentemente espressa in merito alle problematiche connesse agli infortuni sul lavoro in presenza di subappaltatori, respingendo il ricorso di un subappaltatore condannato per le lesioni subite da un operaio, che operava su un ponteggio non a norma.
Con sentenza del 05.11.2009, n. 42477 la Corte di Cassazione Sez. Quarta Penale ha ribadito il principio, già stabilito in occasione di una precedente pronuncia (Cass. IV. 21471/06), secondo il quale in tema di prevenzione degli infortuni sul lavoro, gli obblighi di osservanza delle norme antinfortunistiche, con specifico riferimento all'esecuzione di lavori in subappalto all'interno di un unico cantiere edile predisposto dall'appaltatore, grava su tutti coloro che esercitano i lavori, quindi anche sul subappaltatore interessato all'esecuzione di un'opera parziale e specialistica, che ha l'onere di riscontrare ed accertare la sicurezza dei luoghi di lavoro, pur se la sua attività si svolga contestualmente ad altra, prestata da altri soggetti, e sebbene l'organizzazione del cantiere sia direttamente riconducibile all'appaltatore, che non cessa di essere titolare dei poteri direttivi generali.
La Corte di Cassazione ha affermato che in materia di prevenzione degli infortuni sul lavoro, all'obbligo della osservanza delle norme di legge sono tenuti tutti coloro che esercitano tali lavori e quindi anche il subappaltatore; questi, infatti, ha l'onere di riscontrare ed accertare la sicurezza dei luoghi di lavoro, ancorché la sua attività si svolga concomitantemente ad altra, prestata da altri soggetti ed inoltre egli non può esimersi da responsabilità facendo affidamento sull'opera preventiva di questi ultimi; il subappaltatore, infatti, non perde la sua posizione di garanzia, anche se nel cantiere ove si trovi a lavorare sia operante l'appaltatore ed un rappresentante del committente.
(riproduzione riservata)
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Con sentenza del 05.11.2009, n. 42477 la Corte di Cassazione Sez. Quarta Penale ha ribadito il principio, già stabilito in occasione di una precedente pronuncia (Cass. IV. 21471/06), secondo il quale in tema di prevenzione degli infortuni sul lavoro, gli obblighi di osservanza delle norme antinfortunistiche, con specifico riferimento all'esecuzione di lavori in subappalto all'interno di un unico cantiere edile predisposto dall'appaltatore, grava su tutti coloro che esercitano i lavori, quindi anche sul subappaltatore interessato all'esecuzione di un'opera parziale e specialistica, che ha l'onere di riscontrare ed accertare la sicurezza dei luoghi di lavoro, pur se la sua attività si svolga contestualmente ad altra, prestata da altri soggetti, e sebbene l'organizzazione del cantiere sia direttamente riconducibile all'appaltatore, che non cessa di essere titolare dei poteri direttivi generali.
La Corte di Cassazione ha affermato che in materia di prevenzione degli infortuni sul lavoro, all'obbligo della osservanza delle norme di legge sono tenuti tutti coloro che esercitano tali lavori e quindi anche il subappaltatore; questi, infatti, ha l'onere di riscontrare ed accertare la sicurezza dei luoghi di lavoro, ancorché la sua attività si svolga concomitantemente ad altra, prestata da altri soggetti ed inoltre egli non può esimersi da responsabilità facendo affidamento sull'opera preventiva di questi ultimi; il subappaltatore, infatti, non perde la sua posizione di garanzia, anche se nel cantiere ove si trovi a lavorare sia operante l'appaltatore ed un rappresentante del committente.
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sabato 14 novembre 2009
Ministero del lavoro - Circolare n. 33/2009
Per effetto del recente decreto legislativo n. 106/2009 è stato modificato l’articolo 14 del D.Lgs. n. 81/2008 recante “ Disposizioni per il contrasto del lavoro irregolare e per la tutela della salute e sicurezza dei lavoratori”. In particolare sono state introdotte significative novità con riferimento ai provvedimenti di sospensione dell’attività imprenditoriale per i quali la Direzione generale per l’Attività Ispettiva del Ministero del Lavoro, della Salute e delle politiche sociali ha ritenuto opportuno emanare apposita circolare chiarificatrice.
La circolare n. 33 del 10 novembre 2009, costituisce l’unico documento cui riferirsi per la corretta applicazione del potere di sospensione, dovendosi ritenere superate tutte le altre indicazioni fornite nel tempo dallo stesso Ministero in ordine alla specifica disciplina normativa, oggi profondamente innovata.
In particolare nella circolare vengono fornite indicazioni sulla discrezionalità del provvedimento di sospensione da parte degli organi di vigilanza e i presupposti per l’adozione dello stesso provvedimento, che ricorrono solo nel caso di impiego di lavoratori “in nero” ( in misura pari o superiore al 20% del totale dei lavoratori presenti sul luogo di lavoro) e in caso di gravi e reiterate violazioni in materia di tutela della salute e della sicurezza sul lavoro.
La circolare chiarisce, inoltre, alcuni aspetti relativi agli effetti del provvedimento, alla sua revoca e alla possibilità di ricorrere avverso i provvedimenti di sospensione.
Il testo completo della circolare è consultabile sul sito http://www.lavoro.gov.it
(riproduzione riservata)
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La circolare n. 33 del 10 novembre 2009, costituisce l’unico documento cui riferirsi per la corretta applicazione del potere di sospensione, dovendosi ritenere superate tutte le altre indicazioni fornite nel tempo dallo stesso Ministero in ordine alla specifica disciplina normativa, oggi profondamente innovata.
In particolare nella circolare vengono fornite indicazioni sulla discrezionalità del provvedimento di sospensione da parte degli organi di vigilanza e i presupposti per l’adozione dello stesso provvedimento, che ricorrono solo nel caso di impiego di lavoratori “in nero” ( in misura pari o superiore al 20% del totale dei lavoratori presenti sul luogo di lavoro) e in caso di gravi e reiterate violazioni in materia di tutela della salute e della sicurezza sul lavoro.
La circolare chiarisce, inoltre, alcuni aspetti relativi agli effetti del provvedimento, alla sua revoca e alla possibilità di ricorrere avverso i provvedimenti di sospensione.
Il testo completo della circolare è consultabile sul sito http://www.lavoro.gov.it
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mercoledì 4 novembre 2009
DURC - TAR Puglia, sentenza n. 2304/2009
Il TAR Puglia ha recentemente affrontato le problematiche relative alla validità del DURC con riferimento al ricorso presentato da un’impresa, a seguito della revoca della aggiudicazione provvisoria disposta dalla Stazione appaltante.
In sintesi il disciplinare di gara richiedeva espressamente di allegare, tra gli altri, i seguenti documenti:
a) “Originale o copia autenticata nei modi previsti dagli artt. 18 e 19 del D.P.R. 445/2000, della certificazione di regolarità contributiva – DURC –in corso di validità e cioè non antecedente ad un mese dalla data della gara (art. 7 del D.M. 24/10/2007)”;
b) tra le dichiarazioni sostitutive da rendere, anche quella secondo la quale “non sono state commesse violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali”.
L’impresa, con riferimento al punto a) aveva allegato copia autentica di un DURC emesso da più di un mese, unitamente a copia di una nuova richiesta inoltrata 14 gg. prima della gara, mentre la dichiarazione di cui al punto b) era stata puntualmente resa.
La Stazione appaltante, ravvisando, nella documentazione presentata, una irregolarità non sanabile in quanto violava una prescrizione contemplata a pena di esclusione, aveva determinato di non confermare l’aggiudicazione provvisoria alla ditta ricorrente, aggiudicando i lavori, contestualmente ed in via definitiva, alla seconda classificata.
Il Tar ha rilevato preliminarmente che “la clausola del disciplinare che richiede, espressamente e a pena di esclusione, ai fini della partecipazione alla gara esclusivamente la produzione dell’originale o copia conforme del DURC, peraltro non antecedente al mese dalla data della gara, è illegittima” in violazione del D.Lgs n. 163/2006, articolo 38 comma 2, ove è prevista la facoltà per il concorrente di attestare il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva (articoli 46 e 48 del d.P.R. n. 445/2000) e del comma 3 dello stesso articolo che prevede, soltanto per affidatario, l’obbligo di presentare la certificazione di regolarità contributiva.
Il Giudici hanno evidenziato che “…la ricorrente, con dichiarazione sostitutiva avente valore legale equivalente al certificato sostituito, aveva dichiarato di non essere incorsa proprio in quelle violazioni, connotate dal requisito di gravità e definitivamente accertate, uniche in grado di escludere legittimamente, secondo la legislazione vigente, la sua partecipazione alla gara (T.A.R. Puglia, Lecce, sez. II, nn. 5465 e 6104/’06) ed il rilascio del DURC”
Con riguardo al periodo di validità il TAR ha, inoltre, precisato che:
- il richiamo, contenuto nel disciplinare di gara, all’articolo 7 del DM 24/10/2007 n. 28578 è da ritenere erroneo in quanto, come previsto al comma 1 del predetto articolo, il DURC ha validità mensile esclusivamente per la fruizione delle agevolazioni normative e contributive;
- in base all’articolo 39-septies del D.L, n. 273/2005, convertito dalla legge 23 febbraio 2006, n. 51, il documento unico di regolarità contributiva ex articolo 3, comma 8, del decreto legislativo 14 agosto 1996, n. 494 ha validità di tre mesi.
Sulla base delle superiori considerazioni, con sentenza n. 2304 del 16 ottobre 2009 il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Lecce - Sezione Terza ha ritenuto meritevole di accoglimento il ricorso proposto dalla ricorrente.
(riproduzione riservata)
Sul documento unico di regolarità contributiva vedi precedenti post del 22 febbraio, 1 marzo, 6 aprile, 16 maggio, 23 luglio e 11 agosto 2009 ( etichette:DURC)
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In sintesi il disciplinare di gara richiedeva espressamente di allegare, tra gli altri, i seguenti documenti:
a) “Originale o copia autenticata nei modi previsti dagli artt. 18 e 19 del D.P.R. 445/2000, della certificazione di regolarità contributiva – DURC –in corso di validità e cioè non antecedente ad un mese dalla data della gara (art. 7 del D.M. 24/10/2007)”;
b) tra le dichiarazioni sostitutive da rendere, anche quella secondo la quale “non sono state commesse violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali”.
L’impresa, con riferimento al punto a) aveva allegato copia autentica di un DURC emesso da più di un mese, unitamente a copia di una nuova richiesta inoltrata 14 gg. prima della gara, mentre la dichiarazione di cui al punto b) era stata puntualmente resa.
La Stazione appaltante, ravvisando, nella documentazione presentata, una irregolarità non sanabile in quanto violava una prescrizione contemplata a pena di esclusione, aveva determinato di non confermare l’aggiudicazione provvisoria alla ditta ricorrente, aggiudicando i lavori, contestualmente ed in via definitiva, alla seconda classificata.
Il Tar ha rilevato preliminarmente che “la clausola del disciplinare che richiede, espressamente e a pena di esclusione, ai fini della partecipazione alla gara esclusivamente la produzione dell’originale o copia conforme del DURC, peraltro non antecedente al mese dalla data della gara, è illegittima” in violazione del D.Lgs n. 163/2006, articolo 38 comma 2, ove è prevista la facoltà per il concorrente di attestare il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva (articoli 46 e 48 del d.P.R. n. 445/2000) e del comma 3 dello stesso articolo che prevede, soltanto per affidatario, l’obbligo di presentare la certificazione di regolarità contributiva.
Il Giudici hanno evidenziato che “…la ricorrente, con dichiarazione sostitutiva avente valore legale equivalente al certificato sostituito, aveva dichiarato di non essere incorsa proprio in quelle violazioni, connotate dal requisito di gravità e definitivamente accertate, uniche in grado di escludere legittimamente, secondo la legislazione vigente, la sua partecipazione alla gara (T.A.R. Puglia, Lecce, sez. II, nn. 5465 e 6104/’06) ed il rilascio del DURC”
Con riguardo al periodo di validità il TAR ha, inoltre, precisato che:
- il richiamo, contenuto nel disciplinare di gara, all’articolo 7 del DM 24/10/2007 n. 28578 è da ritenere erroneo in quanto, come previsto al comma 1 del predetto articolo, il DURC ha validità mensile esclusivamente per la fruizione delle agevolazioni normative e contributive;
- in base all’articolo 39-septies del D.L, n. 273/2005, convertito dalla legge 23 febbraio 2006, n. 51, il documento unico di regolarità contributiva ex articolo 3, comma 8, del decreto legislativo 14 agosto 1996, n. 494 ha validità di tre mesi.
Sulla base delle superiori considerazioni, con sentenza n. 2304 del 16 ottobre 2009 il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Lecce - Sezione Terza ha ritenuto meritevole di accoglimento il ricorso proposto dalla ricorrente.
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Sul documento unico di regolarità contributiva vedi precedenti post del 22 febbraio, 1 marzo, 6 aprile, 16 maggio, 23 luglio e 11 agosto 2009 ( etichette:DURC)
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